lunes, 14 de marzo de 2016

Apuntes sobre prescripción en el Código Civil y Comercial de la Nación

UBICACIÓN METODOLÓGICA
Este tema se encuentra en el último libro del Código Civil y Comercial de la Nación, en el libro Sexto denominado DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES, Titulo I. Prescripción y caducidad. El cual lo desarrolla en 4 capítulos. El Capítulo 1. Disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva. Capítulo 2, se refiere a la Prescripción liberatoria. El Capítulo 3 a la prescripción adquisitiva y finalmente el Capítulo 4 se refiere a la caducidad de los derechos.

PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD.
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCC) en su proceso de unificación pretende ordenar,  simplificar y acortar los plazos de prescripción y regular la caducidad.
En primer lugar, de acuerdo a los fundamentos del proyecto, se ha decidido NO definir que es la prescripción, por  la conveniencia de evitar definiciones legales que en vez de clarificar y facilitar la interpretación generan dificultades (ver fundamentos, subtitulo: Libro Sexto, Titulo I, apartado 1 último párrafo)
Por cierto que esta decisión de no definir que es prescripción se contradice con la definición de caducidad otorgada en el art. 2566 del CCC que define a la caducidad como aquella que extingue el derecho no ejercido.

PRESCRIPCIÓN Y DERECHO TRANSITORIO
Ahora bien, el CCC establece un sistema denominado de “derecho transitorio” para aplicar por ejemplo en los plazos de prescripción que vienen ocurriendo antes de la vigencia del CCC deben tener un criterio armónico.
Entonces, no debemos de perder de vista en primer lugar que el CCC comenzó a regir a partir del 1 de agosto de 2015 (Ley 27.077), el principio de eficacia temporal del art. 7° del CCC y en materia de prescripción el difícil art. 2537 del CCC.

Establece el art. 2537 C del CC que:
Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.
 Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia,
 excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior. [la separación de la oración en un nuevo párrafo no se corresponde con el texto original]

Ejemplo: El 1/8/2014 comienza a contar el cómputo de una responsabilidad contractual. La ley vigente al momento, es la prescripción de 10 años, es decir, la prescripción opera el 1/8/2024.
Ahora bien, a partir del 1/08/2015, según el CCC, el plazo de prescripción ante la misma situación sería de 3 años. 
Entonces como la nueva ley, tiene un plazo menor que la vieja ley se aplica la excepción y los tres años comienzan a correr a partir – en este ejemplo – del 1/8/ 2015, en consecuencia la prescripción operaría el 1/8/2018.

ÚLTIMA PARTE DEL ART. 2537 CCC. 
Volvemos sobre el mismo ejemplo respecto de la situación jurídica, pero establezcamos que la prescripción comienza a operar a partir del día 1/8/2006, lo que implica que prescribe opera el 1/8/2016.
Si contáramos los tres años a partir del 1/8/2015, vencería el 1/8/2018.
Es ahí que entra a regir la excepción de la excepción y volvemos a aplicar el principio, porque de esta manera, el plazo de prescripción tendría efectivamente 12 años, otorgando un plazo en exceso del previsto en la legislación anterior y uno no deseado en la nueva (o vigente) legislación.

En síntesis, como primer criterio orientador de sospecha, este CCC establece que entre dos plazos posibles de prescripción en virtud de una la ley derogada y la nueva ley,  sobre el viejo habrá que contar a partir de la vigencia de la nueva ley y de ambos plazos, este CCC preferiría el plazo que establezca menor tiempo 

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
En los fundamentos del proyecto del menciona textualmente que:
“...El Anteproyecto elimina, como caso especial de suspensión de la prescripción, la querella penal, desde que la independencia de la persecución punitiva estatal de la pretensión privada indemnizatoria sumado a la existencia de vías para ejercer esta última–posibilidad de interponer la pretensión en sede penal o de iniciar el proceso en sede civil- revelan que no se justifica la paralización del curso del plazo de prescripción …” (ver fundamentos, subtitulo: Libro Sexto, Titulo I, apartado 3 último párrafo).

En consecuencia todos quienes sean querellas o particularmente damnificados en sede penal, sin haber iniciado la acción civil por considerar que la misma está suspendida, deben tener en cuenta que el 1/8/2015 se reanudó el plazo de prescripción, esto en principio a tener en cuenta sin perjuicio de lo que comentaremos más abajo.
Establece casos especiales de suspensión en el art. 2543 CCC (entre cónyuges o convivientes durante el matrimonio o la unión convivencial respectivamente; entre personas con incapacidad o capacidad restringida respecto de sus padres, tutores o curadores, durante la vigencia de esta representación; entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras están en ejercicio de su cargo y finalmente a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que  tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario.
Finalmente, mediante interpelación fehaciente, hecha por el titular del derecho contra el deudor o poseedor, por única vez suspende por un plazo de seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.
Por otro lado en caso de mediaciones, la misma queda suspendida “desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de audiencia de mediación o su celebración, lo que ocurra primero”, reanudándose a partir de los 20 días corridos desde el momento del cierre del acta cuando se encuentre a disposición de las partes.
Entonces ahora, será necesario tener a mano la documentación de “expedición de medio fehaciente” (como por ejemplo el sello de imposición postal del Correo Argentino) y en el caso seguir muy de cerca esta expedición desde nuestro lugar de letrados del requirente con el mediador.
Finalmente será causa de interrupción la petición de arbitraje equiparándola a una petición judicial con sus mismos alcances.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La interrupción sucede por el reconocimiento del deudor o poseedor que efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe (art. 2544 CCC), por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduzca la intención de no abandonar el derecho contra el deudor o su poseedor, aunque sea defectuosa, ante un tribunal incompetente e incluso dentro del plazo de gracia del procedimiento procesal (art. 2546 CCC).
En el segundo párrafo del art. 2547 del CCC establece que la interrupción de la prescripción no adquiere virtualidad si el resultado de esta petición judicial termina desistida o finalizada por caducidad de instancia.

DUDAS.
Al ampliar la interrupción a toda petición judicial de cualquier índole, nos plantea la duda con lo afirmado por en los fundamentos del proyectos respecto de la eliminación de la suspensión de los plazos por inicio en sede judicial como particular damnificado o querella. 
Si en esa presentación como particular damnificado o querella, se estableciera expresamente que la petición además de la sanción punitiva es la interrupción de la prescripción debería ser, a nuestro humilde criterio, suficiente para cumplir con los requisitos que establece la norma. En definitiva será una cuestión que los Tribunales deberán resolver en el caso concreto, pero entendemos que hay una ventana por donde penetrar esta solución.

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN
El CCC viene a establecer un sistema subsidiario de regulación en materia de prescripción adquisitiva y liberatoria, otorgando a las jurisdicciones locales la regulación en la materia respecto a los Tributos 
Podríamos realizar este pequeño esquema:

  • 5 años (plazo genérico, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local – 2560 CCC).
Plazos especiales (2561 CCC):

  • Imprescriptibles serán las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad:
  • 10 años para reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad.
  • 3 años para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años.
  • 2 años (2562):
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas;
e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.

  • 1 año (2564 CCC)
a) el reclamo por vicios redhibitorios;
b) las acciones posesorias;
c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina;
d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación;
e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos;
f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

En síntesis, a excepción de la imprescriptibilidad de los acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad, y los 10 años en casos de agresión sexual, con las características específicas del tiempo de donde comienza a correr dicho computo, este CCC viene a simplificar y acortar los plazos de prescripción, estableciendo el plazo genérico de 5 años, pero dando una solución novedosa respecto de los reclamos de los tres años para reclamar  indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil, ya que por un lado amplía en un año respecto a la anterior legislación respecto de la responsabilidad extra-contractual, pero recorta en 7 años la indemnización derivada de responsabilidad contractual.
Situación que debemos tener especialmente en cuenta en la actualidad en aquellas relaciones o situaciones jurídicas existentes, al decir del CCC, que desde antes del 1 de agosto de 2015 esta corriendo el plazo de prescripción, para proteger los intereses de los justiciables y finalmente no dejar de perder de vista la situación respecto en las causas penales donde la victima es parte y cual fue la decisión de los redactores y que dudas se nos plantean a partir de la redacción, como una pequeña ventana de ingreso, la que deberá abrir o cerrar en definitiva los Tribunales.

miércoles, 24 de febrero de 2016

Yo fuí testigo. Praxis Judicial, maltrato al justiciable y la microfísica del poder

Hace unos días había leído el post de Bovino CÓMO NO RECIBIR DECLARACIÓN A UN TESTIGO el que compartí por Twitter y Facebook y al que recomiendo su atenta lectura.
En el día de ayer a este post, 23/02/2016, mi mamá, una joven mujer jubilada de la que no diremos su edad, declaró como testigo propuesto por la actora (por primera vez en su vida) en un juicio laboral que esta ubicado Perón 990. 
Pretenderemos hacer un breve registro de su experiencia y por cierto del maltrato recibido por parte del Poder Judicial
Maltrato que damos cuenta no como una anécdota o excepción, maltrato que es una regla hacia los justiciables, quien padecemos día a día este maltrato, pero del que todos somos víctimas de un sistema judicial que es dañino para si y para terceros en post del SERA JUSTICIA.

Intentare un pequeño esquema de toda la experiencia vivida por ella desde que recibe la notificación en su domicilio, el acto propiamente dicho de declaración y hasta su ida del juzgado.

1.- Queda Usted legalmente notificada 
Cuando le llegó la cédula de citación, mi madre me llamó por ese tema ya que estaba entre entusiasmada, emocionada y un poco intrigada.
Es así que le comenté los alcances del testigo en un proceso judicial, como es la dinámica de una audiencia testimonial en un juicio laboral (que es distinta a una en sede civil o en penal por ejemplo), le expliqué pacientemente que son las "generales de la ley", pero no me limité a lo legal sino que también intenté contextualizarla en el espacio (minúsculo) donde seguramente iba a declarar. 
En fin, le hice una introducción básica, porque como la conozco, se perfectamente que ella es una ciudadana responsable no se toma las cosas a la ligera y encima para colmo de males "me tiene a mano".
Esa semana que llegó la cédula y otro día mas de la semana pasada volvió sobre algunas dudas sobre su carácter de testigo que no le habían quedado claro y básicamente traslada la angustia general de todo testigo, que radica básicamente en el temor a equivocarse.
Por experiencia en este asunto, intenté transmitirle de mi parte todas las seguridades posibles.

Si llegaron hasta acá una primera la aclaración: No era "mi testigo". No era "mi juicio", yo no intervengo como parte en ese proceso, ella se ofreció voluntariamente en su momento a la actora ser testigo en su reclamo laboral, porque claramente tenía elementos de hecho para aportar.

2.- Antes de la audiencia 
Entre su ofrecimiento de buena fe a la parte actora, la promoción de la demanda, la citación y la audiencia, jamás se contactó ningún letrado con mi madre, para interrogar a mi mamá sobre las cuestiones en conflicto. 
En especial, jamás recibió ningún contacto del letrado la parte que la propuso, puede ser una cuestión menor, pero para mi hace a la práctica correcta en litigio, y hace a todo el desarrollo de la audiencia a posterior.
A mi entender existe una profunda confusión, vinculado a un vestigio del ADN del sistema judicial inquisitivo sobre el cual existe una supuesta "prohibición" que no se puede hablar con testigos antes que declaren.
Lo que la ley reprime es que los testigos mientan, y si un profesional del derecho instiga de alguna manera a que un testigo falte a la verdad, esta participando en un delito. 
Lo mismo, si un abogado, se reúne con un testigo para amedrentarlo u amenzarlo, eso en sí es un delito que debe ser sancionado.
Ahora bien, si un abogado (de la parte que sea) consulta a los testigos sobre los extremos del cada uno de los testimonios, esta cumpliendo con la regla mas básica de cualquier litigio:

"No le preguntes en juicio a un testigo sobre aquello que no sabés la respuesta". 

Segunda aclaración: No me vengan con el art. 384 del Código Procesal Penal, el cual se infiere otra finalidad, pero que en nada se refiere a que los abogados en el proceso se contacten con el testigo, insisto no para que comentan delitos, sino para conocer en que va a consistir su testimonio.

3.- El día de la audiencia
Llega mi testigo muy querida puntual a la audiencia fijada, ahí se entera que tiene que esperar media hora. 
Aunque estaba advertida por nuestra charla previa, dicha circunstancia no estaba aclarada en la audiencia de citación y vieron como son las madres, y  "yo voy a la hora que dice el papel, por si las dudas".
Arranca entonces el primer maltrato aceptado y consentido por todos, para el Poder Judicial el tiempo de los demás no es un tema sobre el cual deba atenderse, ni exculparse, ni explicarse. 
El único tiempo válido es el del Juzgado, ellos son los únicos ocupados y los que tienen mucho trabajo, los demás debemos esperar y aguantar.
Estaba sola en el juzgado, entre abogados, gente que va y viene, otros testigos mas desorientados que ella, algunos visiblemente nerviosos hasta que escucha a los gritos su apellido, mal pronunciado por cierto, pero infiere que se refieren a ella.
Como no tuvo contacto con nadie previamente, obviamente no sabe ni los nombres, ni que rol ocupan cada una de esas personas que entran primero con ella hacia el interior de ese juzgado y que se van dirigiendo hacia una oficina, ella solo se limita a seguir a los que van adelante.
Entra a una oficina en la que estas otras personas ya estaban ubicadas y como mi madre es una persona educada, cuando es su turno de ingresar tiene la irreverencia ante el Tribunal de decir:
- "Buen día!" 
En vez de recibir la contestación al formal a un saludo, recibe el segundo maltrato, ahora personificado en la empleada judicial que irrespetuosamente y con un grito le expresa:
- "Usted no puede hablar con nadie acá! Usted acá vino a declarar y solo me va hablar a mi!"
Mi madre, pide disculpas, por haber osado saludar respetuosamente a otras personas con quien iba a compartir un espacio, pero acata la orden de la autoridad. 

4.- Arranca la audiencia
Comienza la audiencia, sin siquiera explicar quien era esta persona que hacía las veces de alguna autoridad judicial, cual era su cargo, a quien representaba y quienes eran los otros ignotos que estaban compartiendo el espacio en esa oficina, por lo que mi madre infiere posteriormente quien representaba a cada quien.
Es así que en este estado de cosas se le consulta por datos personales, generales de la ley.
Mientras comienza a declarar la testigo, vaya saber porque razones, seguramente mas importantes que el testimonio que estaba brindando en el marco de un proceso judicial continuamente entra y sale gente por esa oficina, interrumpen, le pasan por el costado, dan, piden y sacan expedientes, que obviamente distraía en primer lugar al testigo - mi madre-, pero también a las partes, y en especial a esta empleada judicial.
En este paso incesante ir y venir de personas, una sin querer deja la puerta abierta de la pequeña oficina (sin aire acondicionado o si existía no daba cuentas de su funcionamiento).
Ofuscada la audiencista por esta puerta abierta, en simultáneo mientras interroga a la testigo, se levanta a cerrar la puerta.
Como mi madre seguía brindando su testimonio mientras esta empleada estaba cerrando la puerta (nadie le advierte que pare o se disculpas por levantarse para cerrar la puerta), la ignota judicial vuelve de mala manera a hablarle a mi madre, mientras se hacía un gesto con su dedo indice que llevaba a su oreja: 
-"Vos no me oíste!, no vez, que no estoy escribiendo,! no te das cuenta vos!" 
Ya ante esta oportunidad, mi vieja que es gallega empieza a calentarse, pero como ciudadana respetuosa, educada bajo otros valores en lo que hace al respeto al otro, y porque tampoco es tonta no quiere perjudicar su rico testimonio en favor de la trabajadora se llama a silencio y pide nuevamente disculpas, ante circunstancias que no es la responsable, ni la culpable obviamente. 
Continúa el interrogatorio y esta empleada la vuelve a interrumpir y continuando con sus malos modos le dice a la testigo/madre/abuela :
- "Yo no te escucho y los abogados de atrás seguro que tampoco, hablá mas alto!!".
Ahí mi vieja tiene su primer acto de rebeldía por primera vez en este espacio de maltrato, y contesta con su voz de madre entrenada en llamar a tomar la leche mientras jugábamos en la calle o cuando nos cagaba a pedo por alguna que nos mandabamos:
"ASI ME ESCUCHAS BIEN? PORQUE TENGO BUENA VOZ EHH!!!".
Es en ese momento que la audiencista advierte que esta ante una gallega con cara de buena, pero que tiene un límite, y a partir de ese momento no habrá mas maltrato. 
Durante el transcurso de toda la audiencia, ningún letrado interviene ante la situación, se presenta, ni siquiera se atreve a ponerle los puntos a la irrespetuosa de la audiencista, especialmente el profesional que representa a la parte actora, ya que es SU testigo.
Terminado el interrogatorio a cargo del Juzgado, viene una pregunta por cada uno  de los letrados intervinientes, una de las cuales ya había contestado la testigo, pero tal vez producto de las distracciones mencionadas no estuvo atenta en escuchar esa respuesta, circunstancia que desorienta a la testigo, porque no entiende que mayor precisión quería cuando ya las había dado en su respuesta. Opta por recurrir a su experiencia y  sencillamente vuelve repetir la respuesta.
Fin del acta
Impresión de la misma.
Se le exige que firme esa impresión previa lectura, lo que otra vez, en base a su experiencia y a la charla previa con su hijo abogado, luego de estar media hora esperando sin sentido, se tomó todo el tiempo necesario para leer detalladamente su testimonio. Nadie ya se atrevió a apurarla. Como dije, mi madre, no se toma las cosas a la ligera.
Firman el acta, se le informa que se puede retirar y ahí la testigo/madre se retira del lugar, no  si antes expresar su segundo acto de rebeldía que fué decir:
- Muchas gracias, que tengan buen día!
Atónitos porque un ser humano saluda al entrar y salir, sólo reacciona el letrado de la demandada que contesta:
- Gracias señora, que tenga buen día.

5.- Fin de la audiencia y vuelta a casa.
Gracias al "Metrobus", ahora mi querida madre se da cuenta que en plena media mañana calurosa de verano en pleno centro de la Ciudad de Buenos Aires, ya no existe una parada de colectivo cada 200 metros, sino que tiene que caminar aproximadamente 6 cuadras por 9 de Julio hasta encontrar su línea amiga que la llevaría a casa.
Esperando el colectivo con la sube en mano (sobre gastos que nadie le devolvió, ni ella pidió que se les reintegraran), se sube al colectivo y dice:
-Buen día señor, $ 3,50
Y el chofer del colectivo le contesta:
-Buen día señora!

Y fué el saludo del colectivero que en ese instante mi madre dejó atrás su experiencia con el mundo judicial, al que espera no volver a pasar nunca mas en su vida.

viernes, 19 de febrero de 2016

Protocolo de Actuación de las FFSS en Manifestaciones Públicas

1.- Abordaremos el Protocolo de Actuación de las FFSS en Manifestaciones Públicas, desde dos aspectos posibles, el primero de carácter formal, es decir que se necesita para que un protocolo sea protocolo y el segundo aspecto será el jurídico. Ambos abordajes, conviene aclarar, no pretenden ser exhaustivos, sino meras aproximaciones a los problemas que plantea este instrumento.
Nos parece adecuado, abordar en primer lugar el aspecto formal porque a nuestro criterio el mismo no cumple con los requisitos mínimos esperados para un protocolo de este tipo y será el primer obstáculo en su implementación adecuada aún para los fines esperados por el Estado.
Evitaremos aquí realizar consideraciones sobre el tema del Derecho a la Protesta, harto debatido, en la doctrina y la jurisprudencia entre este derecho y el de libre circulación.
2.- Entendemos desde el saber práctico (no teórico) que los protocolos de actuación tienen por fin organizar, sistematizar, homogeneizar una actividad cualquiera con la finalidad de poder unificar criterios en las acciones a llevar a cabo por personas indeterminadas en un mismo o diferente espacio organizacional.
En ese criterio un protocolo debe contener tres aspectos fundamentales.
1.- El ámbito limitado de la actuación o intervención que se quiere unificar criterios.
2.- Definiciones conceptuales de cada una de las categorías descriptas a lo largo del documento, para que todos los operadores entiendan lo mismo por cada concepto.
3.- Procedimiento, paso por paso la actuación esperada, que debe incluir todas las posibles contingencias.
Un protocolo no es un instrumento estanco, sino que es una herramienta útil de implementación de políticas públicas de carácter general y que se espera que el mismo sea sometido a supervisión y revisión.
Desde nuestra perspectiva por haber sido operadores específicos en la creación o puesta en práctica de protocolos de actuación, el protocolo descripto no cumple con ninguna de estos tres aspectos.
Más que protocolo es una declaración de principios del Estado en su política represiva frente a las manifestaciones públicas o protestas.
Ello porque como más abajo veremos tiene un ámbito muy amplio de actuación, contempla un solo caso de conceptualización, dejando varias categorías sin definición alguna.
Por su parte, el procedimiento, solo establece principios básicos, solo en su faz represiva, pero no establece contingencias de ninguna índole.
4.- Desde una mirada jurídica, este instrumento parte del presente supuesto: Protestar o manifestarse en la vía pública es un delito.
Es decir, viene a cambiar un paradigma respecto de la relación del Estado y el Derecho a la Protesta.
Esta Resolución no supera el criterio de interpretación conforme que establece el ya vigente Código Civil, en su art. 1º, el cual por ser legislación vigente este cuerpo normativo no solo se limita a los casos del derecho privado o comercial, sino que se entiende a todas las ramas del derecho incluido el Derecho Público y en consecuencia no logra superar los estándar legales y jurisprudenciales en la materia de derecho de protesta tanto en el ámbito constitucional y convencional.
Por ejemplo:
Dice el protocolo en sus considerandos:
"...la libertad de un individuo o grupo termina donde comienza la del otro...”
Esta consideración propia del saber popular, es contraria a la vida social dentro de un estado de Derechos respetuoso de los Derechos Humanos.
A semejanza de Arendt y su “derecho a tener derechos”, Evita estableció el principio clásico de la justicia social en su clásico “donde hay una necesidad hay un derecho” establece que los derechos no son módulos estancos, ni fijos, ni parámetros limitados, por el contrario los derechos van mutando, tensionando y expandiéndose día a día.
En consecuencia, el principio de progresividad de los derechos humanos, viene a derribar esta concepción de un derecho estático donde el Estado es quien va delimitando fronteras de libertad entre ciudadanos entre sí, o entre ciudadanos y el Estado.
5. En el capítulo I De las manifestaciones espontáneas y programadas como aquellas manifestaciones públicas como “…las concentraciones pacíficas de personas, que se expresan con un fin o motivo en común, las que podrán ser programadas o espontáneas, y que se desarrolla por un período limitado de tiempo. …
Estableciendo que en las manifestaciones “programadas” debe intervenir no solo el Ministerio de Seguridad, “…el que deberá coordinar características para establecer su recorrido, tiempo de duración y realización, dando aviso a la justicia…” (el destacado nos pertenece)
Esta frase encierra dos cuestiones a tener en cuenta, la primera establece una suerte de autorización para protestar y la segunda bajo el paradigma que la protesta es un crimen requiere siempre la intervención indispensable de la justicia.
Como parece no ser una obviedad para el Estado Nacional y los Estados provinciales adherentes, por principio una manifestación o protesta no requiere intervención alguna de la justicia porque no hay conflicto judicial en juego, o decisiones sobre las que la justicia deba intervenir por no existir “caso”.
En este capítulo no se establece excepciones, ni casos especiales en los que no proceda a aplicarse el procedimiento, como acontecimientos de trascendencia pública o con un profundo anclaje histórico cultural, las cuales no deberían exigirse un momento de cese específico o que no tiene “lideres” sobre los cuales negociar.
Por ejemplo, las clásicas manifestaciones populares vinculadas a los éxitos deportivos alrededor del Obelisco de la Ciudad de Buenos Aires, o en los lugares de reunión de cada uno de los centros urbanos del país, por un lado, o en su caso la marcha del 24 de marzo que convoca a diversas organizaciones sociales, políticas, movimientos estudiantiles y culturales o la festiva marcha del orgullo gay.
6.- Al establecer el ámbito de aplicación en realidad lo que hace es manifestar la finalidad de este protocolo que es “garantizar la libre circulación de personas y bienes – sea en calles, avenidas, autopistas, rutas nacionales, corredores de transporte público y de los principales accesos y avenidas centrales de los ejidos urbanos y rurales – dicha numeración es ejemplificativa y no taxativa…” (el destacado nos pertenece), y cercenar o a nuestro criterio directamente prohibir el derecho de protesta o manifestación (por cierto ambos conceptos no son lo mismo).
En su interpretación literal cualquier tipo de manifestaciones o protestas, no podrían producirse o deberían ser “autorizadas y coordinadas” en tiempo y recorrido bajo apercibimiento de sanción penal, por cuanto en el Capítulo II Del Procedimiento establece claramente que “…si los manifestantes no cumplieren con la orden recibida, se les solicitará que depongan el corte bajo apercibimiento de proceder conforme lo establecido para los caso de los delitos cometidos en flagrancia, según lo dispuesto en los Códigos de procedimiento penal de cara jurisdicción…” (el subrayado nos pertenece).
Advertencias sobre analogía y la flagrancia:
El Código Procesal penal en su artículo 2º establece taxativamente la interpretación restrictiva de toda disposición legal que coarte la libertad personal y la prohibición de la analogía en las leyes penales.
Por su parte, no existe tipo penal que sancione la protesta o manifestación como tal, por lo tanto este protocolo excede la interpretación restrictiva impuesta por la norma procesal.
Ahora bien, define la flagrancia en el art. 285 de ese mismo cuerpo normativo en estos términos:
“… Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito. …”
Entonces al no ser una conducta típica el delito de protesta o manifestación pública, esta disposición establece una analogía penal, contrario a nuestra legislación, que tienen su raíz en el derecho penal clásico liberal de hace más de 100 años, porque el tipo del art. 194 no reprime la conducta vinculada con la protesta, sino que el tipo penal tiene otras características y un bien jurídico protegido específico que ya dijimos no abordaremos aquí porque es una cuestión ampliamente debatida.
7. En el mismo capítulo en el apartado III establece que las FFSS deben “aislar e identificar”, como así también tomar medidas necesarias para prevenir la posible comisión de “delitos” en los siguientes casos.
“…Si entre los manifestantes se encontraren personas y/o grupos de personas que inciten a la violencia y/o porten elementos contundentes y/o armas de cualquier tipo, o utilicen fuego, combustibles, elementos explosivos o inflamables, agentes químicos, pirotecnia, o cualquier otro artículo que pudiere dañar la integridad de las personas, de los miembros de las FFSS, los bienes que se encontraren en el lugar de la protesta, y el medioambiente… “
En este apartado encontramos una cantidad innumerables de categorías no definidas adecuadamente, que establecen amplios criterios discrecionales por las FFSS, comenzando con “incitar a la violencia”, especialmente luego del precedente jurisprudencial respecto sobre que establecer una campaña de mercancía con la frase “Clarín Miente”.
Cantar “Policía Federal/la Vergüenza Nacional” ¿es instar a la violencia?
Portar elementos contundentes: Un estandarte de una bandera, ¿qué vendría ser?
Una bandera de tela de amplias proporciones ¿es un elemento inflamable?
Por qué llevar pirotecnia requiere una acción de aislar, identificar y secuestrar, si la venta de pirotecnia es una actividad legal, violentándose así el principio estatuido en el art. 19 de la Constitución Nacional.
“utilicen fuego” ¿se van a palpar a los manifestantes como en los estadios de fútbol para que no lleven encendedores? ¿Estará prohibido fumar?
Advertimos entonces una falta de conceptualización de cada una de estas categorías, que establecerán criterios amplios, arbitrarios y discrecionales en la actuación de las FFSS.
8.- En el aparto VI del Capítulo II refuerza nuevamente el paradigma de considerar a toda concentraciones pacíficas de personas, que se expresan con un fin o motivo en común como una actividad sospechosa de delito/s y vuelve a tener suficiente vaguedad conceptual por cuanto no define: los principios de legalidad (parece un chiste de mal gusto para este protocolo, porque si algo viola este instrumento es el principio de legalidad), que se entiende por oportunidad, último recurso y gradualidad y por supuesto en que consiste el uso mínimo y racional de la fuerza, y que considera el “uso de armas no letales” (los recientes hechos que involucran a la Gendarmería con una murga nos eximen de mayores comentarios, pero que dan cuenta de lo grave que resulta tal vaguedad).
9. Capitulo III.- De los medios de comunicación: una norma delimita donde debe ubicarse el periodismo en las manifestaciones, provocando un acto de censura y violando el derecho a ejercer libremente la prensa.
Desde el paradigma del protocolo la disposición guarda coherencia, porque volvemos sobre el punto al considerar que toda protesta o manifestación como un crimen, lo que permite inferir que la "escena del crimen" no debe ser “contaminada” y debe ser resguardada de los periodistas.
Ahora bien, volvamos a la obviedad del asunto, es una marcha no es un acto criminal
El periodismo fue quien cubrió la represión violenta del Macrismo sobre los trabajadores del Hospital Moyano y también el periodismo dejó al descubierto como un oficial de gendarmería se arrojaba sobre un auto para generar la detención “prefabricada” de su ocupante. Imaginemos por un instante estos hechos sin registro fílmico ni fotográfico ¿más allá desde el lugar permitido?
La doble dimensión de la libertad de expresión se encuentra absolutamente cercenada con una disposición que no guarda razonabilidad o proporcionalidad con los fines de la norma.
10.- En el Capítulo V De la Utilización de imágenes y Comunicaciones, hay una suerte de declaración respecto a los usos de las imágenes  y filmaciones, advertimos no se condice con la actividad que están ejerciendo desde que la gestión de seguridad está bajo la conducción de la Ministra Bullrich operándose una conducta de las FFSS sin lugar a dudas violatorio de la ley de inteligencia que expresamente prohíbe tener información de ciudadanos por su participación política.

Fuente: foto cuenta @hijos_capital registrada el 12/02/2016 https://twitter.com/hijos_capital/status/69829691328888832

El aparto II, es solo un recurso normativo de escape para deslindar responsabilidades que choca con la práctica de actuación, justamente por la vaguedad de cómo debe ser filmada esa marcha, que resguardos y controles externos e internos. 
La presunción que tenemos es las imágenes de las filmaciones de oficiales de la PFA de las marchas actuales, infieren que las FFSS realizan análisis de inteligencia sobre las personas en esas marchas, violando así la normativa vigente en la materia.

Fuente: foto cuenta @hijos_capital registrada el 12/02/2016 https://twitter.com/hijos_capital/status/698278135628955649 
11.- Por su parte resulta, llamativo la interpretación de diversos tipos penales, como los contemplados en el art. 194, 183, 239, cuando dicha atribución le corresponde a los operadores judiciales y no al Poder Ejecutivo que solo es un simple auxiliar de la justicia en la represión del delito, o el establecimiento de una responsabilidad objetiva por daños y perjuicios contra las organizaciones involucrada por los supuestos daños, sin contar siquiera con un dictamen específico de la Procuración del Tesoro de la Nación que explicite esos fundamentos.

12.- Este protocolo se encuentra en franca violación con nuestra legislación interna, como el Código Civil, el Código Penal, el Código Procesal Penal, la ley de inteligencia, por ello no supera los estándares constitucionales ni convencionales.

Texto completo del Protocolo de Actuación de las FFSS en Manifestaciones Públicas: aquí

jueves, 28 de enero de 2016

El Sexto Continente. Argentina y la Antártida

En lecturas de "Feria" nos devoramos en 5 días "La Pugna Antártica. El conflicto por el sexto Continente 1939-1959" de Pablo Fontana, de Guazuvira Ediciones.
El libro tiene muchos aspectos interesantes:
  • La temática: Nos resultó novedoso abordar la historia del Continente Antártico, sobre la cual conocíamos bastante poco, en un verdadero conflicto global. Que se dirimía en la política, en la diplomacia mas subterránea, a los tiros y hasta incluso mediante un picado de fútbol. 
  • El Estilo. El autor desde el vamos aclara:
" AL LECTOR. 
Cuando transite estas páginas, no encontrará teorías complejas ni una redacción barroca. No fueron escritas con una meta académica ni para exhibir un virtuosismo literario. Su única pretensión fue la de la simplicidad para divulgar hechos que en buena medida permanecen desconocidos para gran parte de la sociedad ..."

Y el libro cumple este compromiso y supera el objetivo propuesto, volvemos a decir, el libro atrapa por esta sencillez y van pasando las hojas, con sus mapas realmente indispensables para poder ubicarnos. También queremos destacar la extraordinaria recopilación fotográfica.
  • Antártida Argentina y las Islas Malvinas: Diremos que para cualquiera que quiera entender o profundizar "La Cuestión Malvinas", este libro resulta imprescindible y demuestra cuan poco serios resultan algunos "intelectuales locales" cuando plantean documentos con cuestiones "alternativas". Le recomendamos entonces a Sarlo entre otros que lean este libro y por su parte ahora contamos con un material bibliográfico contundente para dar respuesta histórica, política y económica de la importancia de recuperar la soberanía sobre nuestras Islas Malvinas.
  • Peronismo: Si algo faltaba para entender la centralidad del peronismo en la historia de nuestro país, Fontana viene a dar luz de como Perón, a instancias de Evita le da un impulso a la Campaña Antártica como nunca había sucedido en nuestro país, generando tensiones de diverso tipo, especialmente con el Reino Unido y su enemigo declarado Winston Churchill.


  • Pujato: Sin spoilear nada, el libro nos presenta un héroe desconocido para la generalidad de la historiografía Argentina, como Hernán Pujato. Un personaje para una película de Hollywood sin lugar a dudas.

Por otra parte, nos queda la duda (que el autor no resuelve) es si uno de los pioneros en las misiones antárticas a principios del Siglo XX como fué el Capitán de Fragata del ARA 1° de Mayo, Ramon Poch, tuvo algún vinculo de parenteco con el genocida Julio Poch.
Julio Poch, acusado por crímenes de lesa humanidad recientemente en juicio oral, pidió su retiro como Teniente de Fragata en la Armada Argentina. Según el auto de procesamiento de Julio Poch, es hijo de Julio Raul Poch.
Si existiera tal vinculo, no invalida en modo alguno a este pionero, sino que de alguna manera viene a dar cuenta del rol de la Marina Argentina en diversos momentos de nuestra historia y al servicio de quien estaba, mas otras consideraciones que exceden este post.
En su aspecto crítico, el autor no desarrolla el contexto político local argentino, el que da por sabido. Adjudicamos esto a una decisión de recorte del autor para acortar la extensión de la obra.
Otro aspecto criticable es que hay mucha terminología naviera, aeronáutica, científica que hubiera sido deseable que tuviera un glosario aparte, para poder comprender mejor.
Por ejemplo, ¿qué es una estación "batimétrica"? ¿es el centímetro que usa Batman?
Así varios ejemplos, que en mi caso por no tener acceso a internet, no estaba en condiciones de googlear términos que desconocía.
Como podrán observar estas pequeñas observaciones, en nada empañan el gran valor del libro, que claramente contribuye, como bien lo dice el autor, a entender que:
 "... Argentina es una nación antártica. Es momento de asumir esta condición".

martes, 29 de diciembre de 2015

El Gran Bonete. El DNU 256/15

Hace menos de un año una ley del Congreso de la Nación, la ley 27.126 modificó parcialmente la ley 25.520, vino a saldar una de las tantas deudas que nuestro estado de derecho con su sociedad, como era tener una ley de inteligencia democrática. 

Una de sus mejores medidas - no la única - fue quitarle a la vieja SIDE las escuchas judiciales la tristemente conocida O.J. u "ojota", para ponerlo en cabeza del Ministerio Público (ver art. 21 Ley 25.520).

Este órgano modificó esa oficina en otra, con transparencia, legalidad y oportunidad, llamada DICOM.
En el día de la fecha por otro decreto de necesidad y urgencia, muy cuestionable porque la Constitución en el art. 99 inc. 3 expresamente prohíbe los decretos de necesidad y urgencia en temas penales y por cierto que las escuchas judiciales en el marco de una investigación penal afectan las garantías del debido proceso, en consecuencia este decreto no supera ningún razonable entandar constitucional


Decíamos, mediante DNU 256/15 el Poder Ejecutivo transfiere a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el Departamento de Interceptación y Captación de las Comunicaciones (DICOM), con argumentos francamente incomprensibles.
El mas llamativo que es que no solo el DNU legisla en materia penal, sino que tacha de inconstitucional el art. 21 de la mecionada ley cuando menciona"

"...lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley N° 25.520, sustituido por la Ley N° 27.126, implica también un avance sobre las autonomías provinciales y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES contrario al régimen institucional que consagran los artículos 1°, 5°, 121, 122 y 129 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL."
El Artículo 5° del DNU dispone: "...La presente medida comenzará a regir a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina ..."
Ahora bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación emite una Acordada la 45/15 y dice que no puede hacerse cargo de la oficina hasta el 15 de febrero de 2016, (la feria es sagrada).

- ¿Quien se encarga de las escuchas judiciales?
-¿El Ministerio Público? 
-  ¿Yo señor? No señor, lo tiene la CSJN por DNU 256/15!
- ¿Yo señor? No señor!  no lo haremos hasta el 15 de febrero!
- ¿Pues entonces quién lo tiene?
-El Gran Bonete!

Consideramos que estas desacertadas decisiones coloca a la actual responsable por el Ministerio Público en una delicada situación, si en este momento un juez pide intervenir un teléfono  por un secuestro extorsivo o por el caso de los fugados estos de Lanatta y cia, la titular actual del DICOM en manos del MPF cometería como mínimo el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público. 
Ello porque el DNU está vigente mientras no sea tachado de inconstitucional, ni exista al menos una acción declarativa de certeza de que la Dra. Caamaño tiene responsabilidad funcional (La Corte solo dice que no se hace cargo y su acordada se limita a comunicar a todos que no se hacen cargo).

Pero aún arriesgando su cargo, el resultado de esa escucha sigue siendo iegal y la consecuencia de todo lo que resultaría de esa escucha es muy probable que sea nula.

En síntesis, entre el Señor Presidente, todos sus Ministros que refrendaron el DNU y todos los jueces de la Corte, hoy paralizaron una oficina clave en la lucha contra delitos muy complejos. 

Por cierto toda esta situación es de una inusitada gravedad institucional a que nos someten  el poder político solo para desgastar a la Procuradora Gils Carbó. 

Los Narcos, los secuestradores, los prófugos como los hermanos Lanatta tienen días de fiesta en este vacío legal creado por el propio Estado. 

Finalmente, además que la Constitución prohíbe decretos de necesidad y urgencia en temas penales, si la Corte dice que necesita hasta mediados de febrero tampoco hay tanta urgencia.

martes, 15 de diciembre de 2015

Del Decreto 222/03 al 83/15. ¿La grieta o el abismo?


En el día de la fecha el Poder Ejecutivo publica el decreto 83/15 designando en comisiones a los Dres. Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Daniel Rosatti.

Esta designación en comisión primero tiene un análisis político antes que legal, y desde esa mirada Macri traiciona a un caudal importante de su electorado a 4 días de estar en funciones que pedía un "cambio" que pedía "diálogo" que pedía "acuerdos".

Scioli en campaña decía que la marcha atrás también es un "cambio" y designar jueces de la Corte por un mecanismo no utilizado en estos 32 años de democracia es un enorme retroceso.

En los considerando del decreto 83/15 menciona como antecedentes los nombramientos que hiciera Raúll Alfonsín en diversas cámaras federales, mencionando que:


"... la potestad en cuestión ha sido ejercida en épocas de estabilidad institucional por un presidente de incuestionables credenciales democráticas y republicanas como fuera el Doctor Raúl Ricardo Alfonsín ..."


Dicha mención a todas luces resulta desafortunada y absolutamente descontextualizada, por cuanto Alfonsín no nombró a los jueces de la Corte por esta vía.

Respecto de las opiniones jurídicas al respecto, mucho mas relevantes que la mía, les sugiero estas, las primeras que encontré y seguro no serán las únicas:

Gustavo Arballo a través de su storify que seguro ampliará en el día en su blog;
Alberto Bovino con su post "Gobernando por decreto con premeditación y alevosía"; 


De todas estas opiniones cada uno de estos abogados blogueros, coincido mucho con los argumentos preliminares que ofrece Andres Gil Dominguez.

El decreto 83/15 tal como esta redactado no deroga el 222/03, es decir, éste reciente decreto del Poder Ejecutivo viola la propia autolimitación del mismo Poder Ejecutivo (insistimos que sigue en vigencia)

La "contra-cara" de la autolimitación del decreto 222/03 es que amplió derechos de participación ciudadana, y por aplicación del principio de irreversibilidad no puede retrotraerse o limitarse derechos ya ampliados a la ciudadanía. 

Entonces antes que un análisis constitucional del Decreto 83/15 el mismo debiera tener un análisis de estándar convencional en materia de Derechos Humanos, el cual claramente no supera.

Coincidimos con Gargarella que la interpretación a los tirones de la Constitución Nacional, no es la deseable, pero aún en la interpretación literal, por cuanto las vacantes no se han dado en ocasión del receso del Congreso.

La primera vacante (Zaffaroni) ya tuvo tratamiento del pliego en audiencia pública (Carlés). 

La segunda (Fayt) si bien ocurre en receso estricto, el Poder Ejecutivo ya había presentado su pliego y se encontraba en pleno tratamiento de apoyos e impugnaciones. Discutida la oportunidad de presentar este pliego, pero lo cierto es que desde la lógica de continuidad del Estado, es un hecho incontrastable y que da por tierra la exigencia del art. 99 inc. 19 de la Constitución Nacional.

En definitiva, el pliego de Roberto Carlés - sin entrar en las diferencias u objeciones sobre su nominación - se sometió al escrutinio público, a una audiencia pública y finalmente no superó el acuerdo político del Senado.

Si existe una grieta, la acaba de generar el propio Poder Ejecutivo entre este decreto 83/15 y el Decreto 222/03 de Nestor Kirchner, mas que grieta, Mauricio Macri creó un abismo.