miércoles, 31 de octubre de 2012

¿Re-formamos la constitución?

La reforma constitucional es motivo de un interesante debate con publicaciones en Le Monde Diplomatique por parte de Zaffaroni y Gargarella, el cual recomiendo su lectura o espera paciente que libere en la página, y en especial el artículo de Jose Natanson que si esta disponible en la web.

Algunas pequeñas reflexiones al respecto:

Viabilidad jurídico-política.

Nuestro diseño constitucional, exige en su artículo 30 una mayoría calificada para reformar en todo en parte nuestra constitución, esa mayoría calificada en el Congreso, el cual es en el hoy imposible que el oficialismo lo pueda ser sin tener indefectiblemente un acuerdo político con sectores de la oposición. Es importante saber esto, por cuanto permite una reflexión  mas profundo sobre la necesidad o no de la reforma, mas allá de situaciones coyunturales. Así que pese al título intentaremos hacer algunas reflexiones.

Contexto histórico.

Nuestra Constitución de 1853-1860, tuvo durante el S. XX tres procesos de reformas.
Una integral en 1949, hace unos años rescatada del olvido y un poco de moda actualmente.
Una nefasta en 1957, pero de la que nunca los constitucionalistas nos hablan mal de ella y prefirieron hablarlo de la incorporación de los derechos sociales.
La última de 1994 ha tenido algunas incorporaciones positivas, otras coyunturales y unas cuantas promesas en expectativas.

¿Hay necesidad de reformar?

La pregunta que algunos se vienen haciendo algunos académicos, si es necesario reformar la Constitución y si es necesario que aspectos de la misma.
En los textos que originan este post, existe alguna coincidencia entre Zaffaroni y Gargarella, que es viable una reforma constitucional donde este centrada en como se distribuye el poder, el primero va por una solución parlamentarista, el segundo entiende que el fantasma de la re-elección indefinida anula cualquier atisbo para pensar esta discusión. Natanson, nos aporta su clara oposición a una solución de re-elección indefinida, pero es crítico respecto de la solución parlamentarista que propone Zaffaroni.

No es un mal ejercicio pensar la necesidad de una reforma constitucional, porque nos impone pensar que aspectos deberían modificarse, en lo personal no solo me quiero detener en el diseño de  la distribución de poder si no también ver en la conveniencia o no de algunas disposiciones.

De 1853 a la fecha se encuentra pendiente el establecimiento a nivel federal del juicio por jurados. No es aquí donde daremos nuestra opinión sobre los mismos, pero si existe una necesidad de reforma, debe ser un buen momento para tomar una decisión al respecto y ser coherentes con la manda constitucional o directamente eliminarlo, es decir deberíamos preferir una constitución sincera que hipócrita.

La reforma del 1994 estableció la creación de nuevas figuras institucionales como:
La del Jefe de Gabinete de Ministros, que en la práctica política a nuestro criterio no ha mostrado utilidad alguna, mas allá de establecer un ministro con rango constitucional, pero no se ha convertido en resorte político de nada, ni de intermediario del poder ejecutivo con el congreso.

La Defensoría General y el Defensor del Pueblo no ha tenido el mismo crecimiento y rol activo en la participación de los asuntos de la sociedad que el Ministerio Público Fiscal.
¿Es posible pensar  en la  posibilidad de darle una autonomía y unificación en una Defensoría General de Derechos Humanos que tenga independencia absoluta del autonomía del Ministerio Público Fiscal?
Por cierto que no es, ni debe ser menor el rol de la Defensoría General y del defensor del Pueblo de la Nación, con una función central en la defensa colectiva e individual de los Derechos Humanos en toda su dimensión.

El establecimiento de los derechos de participación directa o semi directa establecidos por la Constitución no han tenido la expectativa pensada, insistimos con que preferimos una Constitución sincera que hipócrita. Y si pensamos que es necesario mayor participación directa de la ciudadanía, debería imponer de que manera debe reforzarse este instrumento.

Se ha transformado en una práctica legislativa - la cual celebramos - que en asuntos de trascendencia colectiva el Congreso procede a un sistema de audiencias públicas con participación ciudadana, podría establecerse constitucionalmente su funcionamiento y otorgarle herramientas de impongan a los legisladores después aceptar o dar razones de porque descartan esta opinión colectiva.

¿Tres senadores por provincia? El establecimiento del sistema de 2 senadores por la mayoría y 1 por la minoría, ademas de ser un desaguisado institucional  federal, en la práctica no nos parece que tenga relevancia institucional alguna.

Argentina, la integración regional y sus representantes.
El proceso del Mercosur sigue su marcha con el Parlasur o el Unasur sigue creciendo y no existe manda constitucional de quienes son y porque los representantes Argentinos en dichas instituciones o a partir de que momento.

¿Es viable diseñar  una Corte Constitucional? Es una mala solución pensar a la Corte no como una instancia extraordinaria o ordinaria, sino darle atribución de revisor constitucional, como la Corte Constitucional de Colombia (cuya labor es destacada por autores como el mismo Gargarella).

¿Presidencialismo o Parlamentarismo?
Siguiendo a Natanson, tal vez la solución mágica del Parlamentarismo, no resuelva mucho y algunos ponemos mucha expectativa de lo que nos falta y por ahí el desafío esta en como atenuar este ultra presidencialismo, que genera una trampa institucional.
No se puede gobernar por decreto de necesidad de urgencia, tampoco se puede gobernar sin sanción de presupuesto, tiene que haber herramientas válidas constitucionales que exijan la sanción del mismo.
¿Como otorgarle mas poder a un poder legislativo sin que ello implique bloquear la administración general política de un país?
La alternativa del Jefe de Gabinete ya hemos dicho que no ha funcionado, pero existen numerosas disposiciones de recorte de poder al poder ejecutivo sin que ello implique paralizar su gestión general y particular, como decisor de políticas públicas.
Algunas ideas de recorte de poder presidencial  a modo de ejemplos:
La designación de jueces y fiscales en todos sus niveles, sea una atribución directa del Congreso sin pasar por el Ejecutivo, o solo darle la herramienta política del veto. 
Misma situación con el nombramiento de embajadores, a excepción del Canciller que es un funcionario político.
Establecer constitucionalmente la figura de un Administrador General de la Administración Pública (reconozco que el nombre es malo), nombrado directamente por el Congreso, que tenga exclusiva responsabilidad en el nombramiento de los empleados públicos y establecer definitivamente una carrera administrativa de idoneidad y concursos.
Eso implicaría a su vez ir a una burocracia sin contratos precarios, el derecho de la estabilidad del empleo público ahí si tendría razón de ser, ya que la burocracia no dependería del poder político.
También la posibilidad directamente de cercenarle al Poder Ejecutivo la prerrogativa del indulto.

En definitiva, pensar una reforma constitucional, no es bueno ni malo en si mismo, la idea del post es ir mas allá de las coyunturas, correr el velo de lo que se nos presenta como dado y fuera discusión.
Si pensamos en una reforma constitucional todo debe ser puesto en juego, no solo re-elección indefinida o no, hace poco leí un artículo que decía, que la reforma del código civil es algo muy trascendente para dejarlo solo en manos de abogados, parafraseando a este artículo, diría la reforma constitucional es algo muy importante para dejarla solo en manos de los políticos.

domingo, 14 de octubre de 2012

Justicia Militante

El último fallo de la Corte respecto del aborto no punible ya empieza a generar sus primeros comentarios, como el de Alejandro Freeland en Todo sobre la Corte

La verdad que me dieron ganas de armar un blog a partir que de un post que escribiera el mismo autor relacionado con el fallo F.A.L. de la C.S.J.N. y que me motivara a contestarle en aquella oportunidad.

Lo cierto es que otra vez, Freeland termina siendo una musa inspiradora y a partir de ese post, hoy me tomé el tiempo de escribir un par de comentarios, que me parece que puedo desarrollar mejor aquí.
MACRI. HABLA. PRO-VIDA SE PONE EN MARCHA. LA JUEZA MILITANTE.

A partir de notas periodísticas  se sabe que el G.C.B.A procederá al primer caso (?) de aborto no punible en un Hospital Público.
Esto deriva en la reacción de un grupo PRO-VIDA, que inician un amparo a la carta ante la Jueza en lo Civil N°106
Es sabido, y si no es hora que lo sepan que el poder judicial, es un poder político como cualquier otro pero contra-mayoritario que en principio viene mas a limitar a las mayorías que a lo que dice la Constitución, en consecuencia representa a las elites minoritarias que pretenden un status quo, la Sra. Jueza (?) Rustan de Estrada (civil 106) es un ejemplo que nos viene anillo al dedo para argumentar lo que es poder judicial en su concepción clásica liberal.

Que hace esta Jueza, un verdadero mamarracho, que lo transforma en una medida cautelar, el 99% de los alumnos del derecho desaprobarían con un trabajo práctico con un caso y una resolución así, pero ella por suerte ya es jueza y dijo esto.
En síntesis el fallo de la Justicia en lo Civil, además de lo que ya hemos expresado debemos ser claros en que:
  1. No introduce elementos nuevos al caso F.A.L. sobre el que la C.S.J.N. fallara.
  2. No hay un mínimo esfuerzo por su parte en discutir discutir con F.A.L. con la CSJN.
  3. Peor aun es una sentencia tan arbitraria tan meramente dogmática porque ni elementos del caso sobre hechos tiene porque ella misma dice que no los tiene, el caso es el diario.
Lo cierto es que antes de usar a su mejor mujer militante y Jueza, se ve que esta gente pasó por otros espacios, como ser la Justicia Contencioso Administrativa de la Ciudad de Buenos Aires, donde, no tenemos el fallo, esta pretensión fué rechazada in limine.

Es ahí donde interviene la C.S.J.N, por existir cuestiones de competencia y decisiones contrapuestas de dos justicias distintas (vemos que aquí le sirvió como excusa a la Corte tener dos justicias, la Nacional y de C.A.B.A. para dirimir competencia, pero no se abre pequeñas ventanas cuando el problema sea la judicialización del traspaso del sube).
Pero, a falta de ninguna excusa, una mala excusa siempre es válida para intervenir rápido, y sin usar palabra per saltum ni cosa que recuerde épocas nefastas.

El Holding del caso.

Dicta la C.S.J.N. rápidamente un fallo dejando sin efecto la medida cautelar remitiéndose a los argumentos de F.A.L. y recordando que la idea de F.A.L. era la no judicialización de estos casos.
A mi criterio no es importante lo que escribieron en el fallo si no lo que esta escrito pero quedó clarito como el agua y dice eso no dicho en ninguna parte del fallo mas o menos así:

Es corta la bocha;Sres. litigantes militantes y Señores jueces militantes, va para todos, se quieren hacer los vivos, nosotros somos mas vivos que Uds. , porque somos dentro de este poder político, la cabeza del mismo.

La C.S.J.N. sabe que los tiempos en estos casos juega en contra, y era vital darle una solución al caso y dejar un precedente (o doble precedente) concreto. 

¿Que hubiéramos querido?

¿Y el asuntito del forum shopping?
Ya que el Máximo tribunal llegó tan lejos, no hubiera estado de mas ser mas dura con la Sra. Juez Rustan por el forum shopping escandaloso que implicó  la violación del juez natural y a su vez establecer que pudo haber un mal desempeño para que intervenga el consejo de la magistratura, la CSJN fué mucho mas prudente y porque no un poquito corporativa.

Cautelar contra persona individual desconocida
Otro punto interesante del amparo de primera instancia de MI amiga Rustan es al ordenar la medida cautelar no conoce a la víctima que estaba internada, creando así una nueva categoría dentro de los amparos, que es sobre persona individual pero desconocida, pero que sabía la justicia que era una mujer de entre 32 y 35 años, podría estar en el Ramos Mejía u en otro hospital, podría estar violada y podría ser víctima de trata, no lo se, pero es lo que dicen los diarios.
El recurso de amparo, debe ser amplio rápido y expedito, no era un buen momento (o malo) para establecer algún estándar respecto de pisos de interposición del mismo?
Asumo que es peligroso lo que digo pero en el caso concreto era muy vaga la identificación.
¿Cualquiera representa a cualquiera?
Finalmente, la legitimación activa de la ONG es un punto que tampoco trató y ya que estaba podría haber dicho algo, en FAL recordemos que fué el Sr. Asesor de Menores, donde la CSJN fué muy duro con el funcionario.
Una ONG viene a proteger a una mujer que no le pidió nada, porque NO LA CONOCEN SIQUIERA, un tutelaje no muy compatible con los actuales estándares.

Pese a que se escandalicen algunos, la Corte utiliza su poder contramayoritario con un rol social como nunca en la historia Argentina y con esta intervención demostró una vez mas que no es indiferente a determinadas cuestiones, pequeña por cierto, pero con F.A.L. abrió una ventanita y no esta a dispuesta a que se la cierren su objetivo es que por ahi se construya una puerta nueva.